导语

凭据中国信任业登记有限公司的数据统计，截至2022岁暮，我国度族信任存续业务规模已然靠近5000亿。经济新常态下，家族信任业务的指数级增长作为家族财富安全有序治理与长效传承需要的重要表征，成为中国信任业发展的蓝海。然而，我国《信任法》对家族信任概未提及。直至2018年8月17日，银保监会《关于加强规范资产治理业务过度期内信任监管工作的通知》(37号文)才初次官方界定家族信任的界说与业务规范。作为承载家族财富保全增值、风险隔离、代际交代等多元指标的司法架构与复杂工程，我国《信任法》关于家族信任的造度划定亟待进一步美满。据调查，国内超高净值人群均有财富治理与传承的需要，而对家族信任却多持守旧、张望态度。其中，一个重要原因是忧郁受托人所暗藏的路德风险，以及节造权滥用所触发的财富安全问题，但这并非我国信任立法有关家族信任望而生畏的理由。欲破解此问题，域表立法的信任监察人造度殊值镜鉴。

分歧于传统左券关系及其改进的关系左券理论，信任关系所蕴涵的使命系统下，财富权与节造权发生分离，内容存在强弱比对，单纯的苛以高尺度的忠诚使命及把稳使命恐难投合社会等待。由此，基于节造的使命作为责任基础为信任受托人滥用节造权民事责任的钻研启发了思路。我国《信任法》仅在公益信任中对信任监察人(Trust Supervisor)作出了简要划定，实际性及可行性较差，私益信任监察人造度立法急需提上日程。本文以家族信任为视角，旨从理论基础及法经济学两个维度进行分析，试图论证私益信任监察人造度在我国立法的正当性。

一、私益信任监察人造度立法正当性之法理解析

01 不容权势滥用准则

财富权与节造权分离维度下的权势滥用规造

财富权与节造权分离理论始于伯利和米恩斯对于公司造度的钻研。公司造度下，“险些没有节造权的财富所有权与险些没有所有权的财富节造权”成为现实。然而，财富所有者与财富节造者的利益极有可能出现背离。财富节造者滥用权势侵占财富所有者财富之欲望不成预防线存在。本土语境下，家族信任多基于代际传承困局而设立，作为委托人的财富所有者与作为受托人的财富治理者之间的关系极具公司造度下财富权与节造权分离的表征。以英美法系中公司与董事或经理等高级治理人员之间的信义关系为范式，基于事先无法拟定一个内容详尽之左券，赋予董事或经理等高级治理人员更大水平上的财富治理处罚权与自由裁量权，势必造成职责违背、权势逾越或滥用等罔顾公司利益的景象。由此，掌管监督公司治理和经营的监事会或监事应运而生。

事实上，好多情况下公司高管性质上亦不外是公司节造股东的傀儡，由此看似公司与高管间的对垒难掩节造股东与中幼股东分庭抗礼之势。当然，底层逻辑背后的事实问题并非行文应予会商的重点。照此范式，同样作为财富权与节造权分离维度下的家族信任，委托人在相当水平大将财富利益的实现与可能负担的风险维系于受托人基于恳切信誉准则和忠诚、勤勉态度所作出的专业判断。然委以信任确当事人正是基于自身专业知识的匮乏或无知才得以“两害相权取其轻”,叠加信任条款标不齐全性、不确定性以及信任效益最大化之了局的客观难以评价，使得委托人是否依照信任条款或司律例定履职将直接影响到委托人意志、受益人利益及委托主张的实现。据此，建构如公司监事造度蹬仔用不容受托人获取超节造权势益的欲望膨胀，进而逾越或滥用节造权侵害利益有关者的合法利益，将成为委托人设立家族信任的信任基础，也是家族信任健全、良性、可持续发展的前提。

与此同时，家族信任的私密性特点和无数家族信任委托人的保密要求使得表力难以相识并自动染指家族信任中受托人权势滥用的后果防备及行为规造。家族信任监察人造度的引入，则意味着占有信任权势的非受托人的另一信任关系人产生，其对信任事项的监管、信任性命的维持及专业定见的提供能够有效防备家族信任中的受托人基于有限理性、信息不合称性、事务不确定性等既定原因而触发的路德风险和自肥行为2,因循这一可寻蹊径，家族信任监察人造度的建构将成为我国信任立法美满的应有之义。

02 委托代理理论

委托代理关系视角下的路德风险防备

委托代理理论(Principal-Agent Theory)是经济学中的理论，发源于专业化的存在，成立在非对称信息博弈论的基础之上，该理论早期重要钻研利益矛盾及信息不合称情况下，委托人对代理人进行有效激励，防备路德风险的最优左券问题。委托人——代理人模型是经济学家在对信息不合称和激励机造进行深刻钻研后提出的委托代理理论的钻研范式。通过Rasmusem进行的委托人——代理人模型的分析，委托代理风险存在诸多可能性。

例如，在事前信息对称情况下，基于无法为委托人所观测的代理人行为及天然状态所产生的暗藏行动路德风险模型；又如委托人仅能观测到代理人行动，却不能观测到天然选择的暗藏信息的路德风险模型。Cooter开创性地将委托代理理论使用到信任关系和信任律例的钻研中，并提出了使用受托人责任对受托人进行激励的有效性问题。他指出，全然依附委托代理合同来对受托人进行激励存在效能损失的风险，无法实现最优，亦不合事宜。通过忠诚使命、把稳使命的成立，以及违反忠诚使命、把稳使命时责任的设立来最终实现最优激励是必然之势。

家族信任布景下，信任关系的基础乃委托人对受托人的信赖，受托人的职责拥有信义性质(Fiduciary Nature),受托人忠诚使命及把稳使命确立的必要性毋庸置疑。然基于委托人与受托人之间效用函数的分歧，必然存在利益矛盾，若何确保家族信任受托人推广该忠诚使命及把稳使命，并在其违反忠诚使命、把稳使命时实时启动委托人及受益人的权势救助机造，以此降低监督受托人行为所需支出的代理成本?建构一种“信义”视角下的家族信任监察人造度成为解决该问题的有效蹊径选择，不仅有利于更好地保险委托人在信任关系中最为重要的信任基础，更有利于从内容平正的角度告发委托人自掌管任表征下的权利失衡与责不配位。至于信任监察人的职能定位，无论是遵循大陆法系的受益人代表，还是镜鉴英美法系的委托人代表，抑或纠偏性地选择中立审判者身份，唯一不变的是对受托人节造权能的监督和约束。

能够说，家族信任监察人造度在规定设计成效层面充分阐释了私益信任的意思自治性与无限矫捷性，其对传统观点上左券型司法关系的颠覆，在信息不合称和利益相矛盾的环境之下，为监督和约束受托人的信义行为提供了一条可循蹊径与激励约束机造，为将来可能遇到的突发状态或可能负担的路德风险提供了有力樊篱，亦从家族信任的微观视角折射出社会发展到肯定阶段对重新设定一种蕴涵新型关系和使命的造度的潜在需要。

03 权势使命相一致道理

有效监督造约下的信义使命遵守

从应然角度探求，凭据权势使命相一致的根基道理，享有肯定的权势代表需承担肯定的使命，而对使命的违反将导致司法上的责任＝谠觳鹑问敲穹ā⑶秩ǚㄖ械囊恢炙枷。美国粹者沃伦·A.西维教授以为，基于占有或节造的使命产生的责任组成了侵权责任的基础。在信任关系中，信任人基于信任关系烧毁或部门烧毁了对信任事项的事实上的节造，取而代之的是受托人对信任事项的事实上的节造；谡庵质率瞪系慕谠，为了；の腥说睦，受托人须承担信任法上的信义使命，即基于节造产生的使命。分歧于齐全意思上的左券使命，信任关系语境下的信义使命着眼于受托人的“行为”,使委托人利益最大化之“了局”设定，难以客观评价受托人是否适恰地尽到相应的忠诚、勤勉使命。

信义(fiduciary),本意为诚信、信赖，起源于拉丁文“fides”。依照美国《布莱克司法词典》的释义，处于信任关系中的人，由于拥有受托人特定或类似于受托人个性的人必须做到恳切、真诚46。是一方代表另一方最佳利益，并职守的最高水平的恳切和忠诚4545。无论大陆法系国度，还是英美法系国度，近现代起头，学者基于信任关系、代理关系和合资关系等均发展了关于信义使命的会商。在家族信任关系中，受托人必须以他以为是最切合委托人利益的方式来治理受托事项，而不得站在与委托人利益相反的态度，不得为自身利益而侵害委托人或受益人的利益，蕴含但不限于诓骗、为自己投机、利用对方机遇等行为5。这也意味着，信任主张、委托人意志与受益人利益等特定权势的实现须被受托人的特界说务所承载。然使命多具应然层面的意思，实然状态下，盖因不足强造力成分的造约，使得权势与使命出现恶性消减的守恒。申言之，受托人怠于推广或不适当推广信义使命将导致委托人与受益人正当权利的侵害，即权势使命双双消减，但总体依然平衡。

有鉴于此，唯有在使命主体违反使命情况下，通过司法法式及强造力伎俩将其转化为司法责任。那么，权势使命的良性守恒才得以真正实现。我国《信任法》第四章第二节明确划定了受托人的信义使命，但是，欲对受托人滥用节造权行为进行有效规造，单纯的信义使命蹊径既无法得到受托人的积极性肯认，又不足客观量化尺度，可操作性差，恐难实现预期的作用。

概言之，信义使命的泛化突破信任内容的左券化，使得委托人只能将自己利益与可能风险委付于受托人的“裁量权”,不足有效的表部监督。此时，该当意识到既定选择背后存在其他潜在蹊径。将受托人的信义使命进行转化，苛以相应的司法责任，使命的违反即责任的启动有赖于其他信任关系人即信任监察人的自动发现，将成为保险受托人推广信义使命的重要司法伎俩。然在我国信任司法系统中，信任监察人造度却始终处于缺位状态。信任法确定受托人信义使命的同时，应该尽快美满信任监察人造度，以确保对受托人违反忠诚使命及把稳使命的实时监控及责任落实，有效扼造受托人权势滥用的行为，；の腥死。

二、私益信任监察人造度立法正当性之法经济学分析

01 成本收益分析

效能是司法的根基价值指标6,即司法造度设计与司法资源配置的首要考量成分。法经济学的司法供求理论以为：司法供给能够降低造度供给成本。从法经济学的视角启程，司法的供给平衡是立法活动钻营的永恒指标。而法经济学的成本收益分析理论则以为司法造度的科学设计能够推进社会资源的优化配置，实现司法的效能指标四。从司法供求视角调查时下对于信任造度结构和造度铺排的中意状态，分析家族信任监察人造度的供求情况有其必要性。若是使用司法强造伎俩去调整肯定社会关系有其必要，即司法的强造染指，比遵从市场主体的意思自治更具效能，那么就切合司法的效能准则。家族信任监察人造度作为实现信任法调整家族信任关系的效能价值的有效伎俩，从立法的角度而言，也可进行成本与收益分析。

在家族信任监察人造度缺位的情况下，家族信任的委托人仅能通过和谈方式来对此进行最大限度的添补，这无疑会增长好多信任左券缔结过程中的交涉负累及功夫成本。已经有人作出这样的推算，一个身价百亿的财主一秒钟的功夫价值为300元，那么若是这个百亿财主在设立家族信任的过程中由于不安受托人滥用节造权或侵权行为的发生而不得不与受托人进行反复协商，甚至最终烧毁信任打算的执行，其功夫成本及机遇成本可想而知。退一步讲，即便信任打算如期进行，若期后受托人因无表力监督或约束，滥用节造权侵害其他信任关系人的正当权利，一旦进入诉讼法式，法官只能使用手中的自由裁量权去判断受托人是否尽到相应的忠诚使命及把稳使命，该当查究其何种责任等相当辣手的问题，而法官也不得不通过涉诉各方所提供的事实陈述和证据链条去逐一分解论证，叠加各地法院同案分歧判景象频仍，然诉讼双方也均对案件进行自身角度的分析，难以认同法官的判决，上诉难以预防，各方精力在漫长的诉讼法式中亏损殆尽。

鉴于此，作为实现家族财富传承而采取的权宜之计，基于社会专业化、精密化的发展趋向，纯正的信任无表力监督模式在面对纷繁芜乱的信赖状态时已经左支右绌，而通过立法的方式另辟蹊径，明确设立家族信任监察人造度，对受托人行为进行有效的掣肘和造衡，对参加其中的各个理性经济人而言，无疑将大大缩减家族信任设立各个阶段的交涉签约成本，提高了效能：慰，相较于法庭诉讼，监察人基于自身的专业判断及其对其他委托关系人的相识，使得纠纷排解更具效能。从更宏观无边的法经济学视角来看，家族信任监察人造度的设立不仅使得整体社会资源得以优化配置，社会整体效能得以最大化实现，其所带来的司法收益亦是全方位、多角度的，不仅限于经济收益，还蕴含市场经济环境的净化、秩序的守护、委托人生理的安全，以及诚信社会的成立与发展等。

02 博弈分析

法经济学的另一重要钻研步骤是博弈论，又称作“对策论”。博弈论是钻研行为发生直接相互作用的经济主体的决策及决策主体的决策平衡理论。博弈论以为，人类经济活动是在决策后调整，而后再决策的无限循环中不休发展并追求着平衡。作为调整社会关系的行为规范，司法所调整的人与人之间的关系中充溢着各类利益矛盾。存在利益矛盾，就存在博弈。正如宾默尔所感伤的那样，作为生计博弈的局中人，我们占有着分歧的指标和巴望，因而矛盾不成预防。而在法学界，使用博弈论的钻研步骤钻研司法问题，越来越受到学者的青睐。这是由于，法所调整的社会关系参加主体多多，并且均存在着逐利特点，各方主体无论是司法上划定的关系，还是左券设定的关系，往往都拥有显著的博弈特点。而各方作为经济理性人，均在博弈过程中追求着自身利益最大化，衡量着最优战术。

我们在钻研任何一项司法造度，解决市场经济前提下所涉各主体的利益关系时，必须关注各经济主体间的此种博弈，并最终追求一个能够包容多元主体、多元利益的造度框架。就信任关系而论，受托人节造权的行使与委托人对其节造权滥用的追责无疑形成了一种博弈关系。受托人在行使节造权最大限度攫守信任利益的同时，又要预防节造权滥用所导致的利益有关方对其进行追责，以实显熹利益最大化；当然受托人节造权的行使也为其滥用节造权民事责任造度提供了规范的对象，由于通过受托人滥用节造权民事责任造度的执行，能够使受托人节造权行使时可能存在的路德风险得到有效的预防和节造，使用造度进行节造的指标是合理规造受托人行使节造权的行为，防备或降低受托人滥用节造权的风险，如此就组成了受托人节造权行使与受托人节造权滥用责任查究的博弈关系。

由此，博弈论的“事前钻研"能够分析私益信任监察人造度的正当性及其可能产生的经济影响。以家族信任中受托人节造权行使与委托人设立信任监察人的博弈为例，依照罗伯特·吉本斯(Robert Gibbons,1999)的描述9,设计一个尺度博弈模型。博弈双方主体明确自身利益，在博弈中采取对自身最为有利的最优战术，以实现自身利益最大化。在该博弈中，受托人节造权行使的战术选择空间是{滥用节造权，不滥用节造权},委托人的战术选择空间是{设立信任监察人，不设立信任监察人}。那么，如果用X、Y别离代表受托人和委托人，X,暗示受托人的相应收益，Y暗示委托人的相应收益，其中，n=1,2,3,4。所以，在齐全信息下，博弈双方的静态博弈树及相应的收益组合如图1所示。

在齐全信息下，所有博弈方同时或者可看作同时选择战术，并且博弈各方对博弈中各类情况下的收益齐全相识的博弈——纳什平衡，即是一种战术组合，使得每一个参加人的战术是对其他人战术的最优反映。在该博弈模型中，从委托人的视角看，当受托人选择滥用节造权战术时，委托人的最优战术是设立信任监察人，由于只有设立信任监察人能力降低由于受托人节造权滥用带来的风险，从而增长委托人或受益人的收益；当受托人选择不滥用节造权战术时，委托人的最优战术仍是设立信任监察人，由于在信任监察人缺位情况下，委托人失落对受托人的有效监控，作为理性经济人的委托人必然耗费功夫、精力、人力等成正本监督受托人的行为，其成本支出要弘远于设立信任监察人的成本支出。从受托人的视角看，当委托人选择设立信任监察人战术时，受托人会选择合理使用节造权为最优战术，由于只有合理使用节造权能力免责，获取更多利益；当委托人选择不设立信任监察人战术时，受托人滥用节造权风险增长，而这种风险的增长相应地导致委托人利益的减损，不利于家族信任关系中整体经济效益的增长，不利于信任市场的良性、有序、可持续发展。所以，在齐全信息静态博弈纯战术选择下，家族信任委托人与受托人实现最大化收益的纳什平衡是：(X?,Y),即委托人设立信任监察人，受托人不滥用节造权。

三、结语

综上，在以信义关系为性质的信任语境下，内容存在强弱对比及高度依赖情景。法理层面，从基于财富权与节造权分离维度下的权势滥用规造、委托代理关系视角下的路德风险防备，以及权责一致理论下的信义使命遵守，充分论证设立家族信任监察人造度的理论意思及现实必要。法经济学视角，基于成本收益分析与博弈分析，切实说明家族信任监察人造度预期可得的效能价值与经济指标。据此，秉承审慎的态度，在信任法中确立私益信任监察人造度，去芜存菁，对私益信任监察人的设立、调换及权势、使命、责任进行合理的造度化设计，既可能有效预防以信任的私法个性为由，假借公益信任监察人造度之名，合用或类推合用，罔顾与寂仔法式规定系统的适配；又可能为家族信任委托人设立信任监察人提供造度保险，可能形成家族信任受托人权势行使的有效造衡机造，可能有效地预防受托人滥用节造权，有利于家族信任中整体经济效益增长及信任市场良性、有序、可持续发展。